• NOVAS REGRAS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS NO ÂMBITO DA LEI DAS ESTATAIS

    AGENDA – ANO 8 - NÚMERO 86 - 2017 - Agosto Isabela Barbosa Louback - Advogada

    A Lei nº 13.303/2016, conhecida como a “Lei das Estatais”, esperada desde a reforma administrativa e da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou a redação do § 1º, art. 173 da Constituição Federal, foi promulgada com o objetivo de regulamentar o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cabendo registrar que, para as empresas estatais, referida lei passará a ser aplicada após o período de transição nela estabelecido, que findará em 30/6/18.

    A Lei das Estatais, curiosamente, foi promulgada às pressas, em razão da pressão social exercida, após os diversos escândalos de corrupção que foram descobertos no país nos últimos anos e pode ser dividida em dois grandes grupos de normas: o primeiro deles, representado pelos artigos 1º a 27, dispõe sobre os diversos mecanismos de transparência, governança e práticas de gestão de riscos e controle interno que deverão ser observados pelas estatais. O segundo grupo diz respeito às regras de licitação e aos contratos, que se encontram estabelecidas do artigo 28 ao artigo 90 da mencionada lei.

    A primeira observação a ser feita diz respeito ao âmbito de incidência da Lei nº 13.303/2016. Nos termos do artigo 1º, a nova legislação se aplica a toda empresa pública e sociedade de economia mista de qualquer ente da Federação, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, conforme determinação constitucional, bem como àquelas que prestam serviços públicos ou que atuem em regime do monopólio. Além disso, também se aplica aos consórcios de empresas em que as estatais atuem na condição de operadora e às sociedades, inclusive as de propósito específico, que sejam controladas por empresa pública ou sociedade de economia mista.

    A questão da ampliação da aplicação da Lei das Estatais às empresas estatais que prestam serviços públicos e que atuam em regime de monopólio tem gerado polêmica, tendo em vista que a Constituição Federal determina a edição de lei para disciplinar o estatuto jurídico apenas para as estatais que explorem atividade econômica, nada mencionando em relação às empresas que atuam em regime de monopólio.

    Superada a questão da abrangência da Lei nº 13.303/2016, destaca-se, ainda, a criação de um regime específico com relação às licitações e os contratos celebrados pelas empresas estatais que se sujeitam a esta lei, com regras mais flexíveis do que aquelas estabelecidas na Lei nº 8.666/1993, que passa a ser aplicável subsidiariamente naquilo em que for expressamente prescrito. Assim, as novas regras deverão ser utilizadas pelas estatais, exceto em casos de aquisição de bens e serviços comuns, onde preferencialmente se utilizará a modalidade “pregão”, estabelecida na Lei nº 10.520/02.

    Por outro lado, as regras relacionadas ao procedimento licitatório previsto na Lei das Estatais utilizaram-se basicamente da lógica já existente no ordenamento jurídico, especialmente na Lei nº 10.520/2002 e na Lei nº 12.462/2011, que cria o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

    A nova legislação confirma uma tendência legislativa, ao estabelecer mecanismos mais dinâmicos, que contribuem para celeridade e transparência dos procedimentos licitatórios. Nesse sentido, destacam-se (i) hipóteses específicas de licitação dispensada (como por exemplo, para as contratações relacionadas com os objetivos sociais empresas públicas e sociedades de economia mista); (ii) a inversão das fases da licitação, em que primeiro se faz o julgamento e a classificação para, em seguida, se proceder à fase de habilitação; (iii) a ampliação dos critérios de julgamento, a saber: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados, se comparados com os previstos na Lei nº 8.666/1993; (iv) o dever de negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas, podendo a tentativa de negociação ser feita para os demais licitantes, quando o preço do vencedor permanecer acima do orçamento estimado, nos termos do art. 57; (v) a fase recursal única, como regra; (vi) regimes de contratação integrada ou semi-integrada; e (vii) a exigência de se observar diretrizes ambientais e sociais no procedimento, confirmando a função regulatória da licitação.

    Importante salientar que os contratos celebrados pelas empresas estatais não possuem características de contratos administrativos propriamente ditos. Desse modo, os contratos firmados no âmbito da Lei nº 13.303/2016 são tidos como híbridos, por terem a natureza de contratos privados, mas ao mesmo tempo, por serem aplicadas normas de direito público. Esta característica é a razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes, como por exemplo, a possibilidade de alteração unilateral por determinação do contratante. Nesse caso, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei das Estatais estabelece que os contratos deverão conter cláusulas que estabeleçam a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nas situações previstas no artigo 81.

    Por fim, outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de que Lei nº 13.303/2016 estabelece que a duração dos contratos não poderá exceder cinco anos, contados a partir da celebração, salvo para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos das estatais, ou quando seja prática rotineira do mercado e a imposição de prazo menor inviabilize, ou onere excessivamente, a realização do negócio, sendo vedado, em qualquer caso, a celebração de contrato por tempo indeterminado.

    Pelo exame das alterações acima, é possível concluir que a Lei nº 13.303/2016 representa significativa evolução legislativa, especialmente no que diz respeito aos deveres de transparência e governança. Entretanto, a Lei das Estatais, por si só, não será capaz de evitar a corrupção, fraudes ou desvios nas empresas públicas e sociedades de economia mista no Brasil. Para que isto ocorra, é necessário que haja, por parte das cúpulas destas empresas.